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Wettbewerbsbehörden vor komplexer Aufgabe

 

Die Wettbewerbskommission und ihr Sekretariat agieren in einem schwierigen, spannungsgeladenen Umfeld. Dies hat auch die Podiumsdiskussion des Think Tank Fairer Wettbewerb vom Februar gezeigt. Auf dem Spiel stehen grosse volkswirtschaftliche wie auch wichtige geschäftliche Interessen von Unternehmungen. Die von den Behörden zu beurteilenden Sachverhalte sind komplex und ambivalent und werden auch von Fachleuten unterschiedlich beurteilt. Ob Wettbewerbsabreden schaden oder doch eher Nutzen stiften, steht oft nicht eindeutig fest. Auch nicht, ob Marktmacht missbräuchlich erlangt und ausgeübt wird oder einfach Folge einer innovativen Unternehmensführung ist.

 

Für eine Wettbewerbsbehörde ist es angesichts dieser Sachlage eine Herausforderung, richtig, fair, aber auch rasch zu entscheiden. Wollte sie immer „richtig“ entscheiden, müsste sie in jedem Fall umfassende Abklärungen vornehmen und die Schädlichkeit, die eine Wettbewerbsabrede verursacht, eindeutig beziffern – eine zum Teil fast unlösbare Aufgabe. Wollte sie tatsächlich „fair“ entscheiden, müsste sie den betroffenen Unternehmungen zusätzliche Mitwirkungsmöglichkeiten wie etwa in einem Strafprozess einräumen, damit tatsächlich Waffengleichheit zwischen Behörde und Unternehmung besteht; zudem sollten Vorverurteilungen vermieden und Sanktionen verhältnismässig sein. Sollte aber eine Abklärung einer Wettbewerbsabrede „rasch“ vor sich gehen, müsste die Behörde zumindest in gewissen Fällen mit Vermutungen und Plausibilitäten arbeiten und auf aufwendige Untersuchungen verzichten können.

 

Zurückhaltung bei pönalen Sanktionen bei per-se-Verfahren

 

Angesichts der anstehenden Revision des Kartellgesetzes stellt sich erneut die Frage, wie in diesem Spannungsfeld die Aufgaben und Kompetenzen der Behörden definiert werden sollen. Insbesondere muss festgelegt werden, ob die Behörde die Schädlichkeit einer Wettbewerbsabrede in jedem Fall nachweisen muss (quantitative Methode) oder ob gewisse Typen von Wettbewerbsabreden per se, das heisst ohne detaillierte weitere Prüfung, als wettbewerbsschädigend und damit widerrechtlich angesehen werden dürfen. 

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Aus der Wirtschaft wird gefordert, dass per-se Vermutungen von wettbewerbswidrigem Verhalten kategorisch ausgeschlossen sein müssen. Anderseits vertreten Teile der Wissenschaft und der Politik die Meinung, dass weitere Abklärungen bei bestimmten Konstellationen von Wettbewerbsabreden deren volkswirtschaftlicher Schaden evident sei, gerade auch im Interesse eines raschen Verfahrens, nicht nötig seien.

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Wie also entscheiden? Nach Meinung des Think Tanks Fairer Wettbewerb macht es aus verfahrensökonomischen Gründen Sinn, in vergleichsweise einfachen und in der Regel eindeutigen Fällen, zum Beispiel bei verdeckten Preisabsprachen, auf eine umfassende Abklärung zu verzichten und vermutungsweise auf die Widerrechtlichkeit entsprechender Vereinbarungen abzustellen. Da aber gleichwohl ein gewisses Restrisiko besteht, dass der Entscheid nicht „richtig“ ist, sollte die Behörde bei per-se-Entscheiden keine strengen Strafsanktionen verhängen, da diese für die betroffenen Unternehmen mit einschneidenden finanziellen und manchmal existenzgefährdenden Einbussen und mit hohen Reputationsrisiken verbunden sind. In solchen Fällen sollte sie sich darauf beschränken, der Unternehmung das fragliche Verhalten zu verbieten, unter Strafandrohung bei Nichtbefolgung der entsprechenden Verfügung. So kann dem Interesse an einem raschen und effektiven Verfahren Rechnung getragen werden, ohne dass die Konsequenzen eines allfälligen Fehlentscheides allzu gravierend sind. Dem Gesetz sollen allerdings nicht gerade die Zähne gezogen werden: in eindeutigen Fällen sind strenge Sanktionen nach wie vor angezeigt.

 

Waffengleichheit bei Wettbewerbsverfahren

 

Das Vertrauensverhältnis zwischen Wettbewerbsbehörde und der Wirtschaft ist gestört und die Akzeptanz von Verfahren und Entscheidungen der Kartellkommission ist vielfach nicht vorhanden. Es besteht aktuell eine erhebliche Rechtsunsicherheit, die dazu führt, dass Unternehmen, gerade auch KMUs, von Kooperationen absehen, die wirtschaftlich Sinn machen. Dieser Zustand hängt mit Dysfunktionen in der aktuellen Organisation und Verfahrensordnung der WEKO und ihrem Sekretariat zusammen. Diese müssen im Rahmen der anstehenden Institutionenreform beseitigt werden. 

 

Seinem Wesen nach ist das Verfahren vor der Kartellkommission ein Strafverfahren. Anklagende Behörde ist das Sekretariat der Kommission, Angeklagte sind Unternehmen, denen ein Verstoss gegen das Kartellgesetz vorgeworfen wird; die Kommission selber ist entscheidende Behörde, gleichsam das Gericht. In einem rechtsstaatlich korrekten Verfahren müssten das Sekretariat und die Kommission organisatorisch und personell strikt getrennt sein. Vor der Entscheidbehörde sollten zudem Unternehmen und Sekretariat ihren Standpunkt in gleicher Weise vertreten können. Das Sekretariat müsste anders als heute von den Beratungen der Kommission ausgeschlossen werden. 

 

Diese Verbesserungen können nach Auffassung des Think Tanks Fairer Wettbewerb mit der Schaffung einer neuen, dem Strafprozess nachempfundenen Verfahrensordnung vorgenommen werden. Als Entscheidinstanz könnte entweder ein neu zu schaffendes Fachgericht oder eine spezialisierte Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts vorgesehen werden, die mit dem nötigen ökonomischen Sachverstand ausgestattet würde. Ebenso ist denkbar, die Kommission zu einem eigentlichen Gericht auszugestalten. Eine solche Organisation der Behörden und eine entsprechende Verfahrensordnung würde zwar nicht zur Beschleunigung der Verfahren beitragen aber eine „richtige“ und „faire“ Entscheidungsfindung fördern.